在此基础上，邓老师对中国儒家传统中的亲亲相隐思想展开了猛烈的抨击。

……立《春秋》新王行仁之制。至于有人说，文化大革命的源头是五四运动的激进思潮，则值得一辨。

各民族的人文传统及其学问则逐渐式微。现代化由此成为整个人类的宿命，社会科学也因而成为现代社会思想领域的中心。但是问题在于，他虽然把君主专制的政治与传统文化作了一定的区分，但还是让文化为其政治目标服务。但现代制度与法治都需要一视同仁的人文道德的支持。马列主义与中国传统文化在毛泽东身上都有很深的影响。

佛教与道教在民间的影响甚至超过儒家。这是两种生产生活方式的碰撞与较量，也是两种文化传统的碰撞和较量。（[英]威尔逊等：《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社，2003年，第186—187页。

○82与刘先生相比，邓老师力图从西方文化中所包含的普世价值出发，展开其对儒家伦理的批评，从某种角度而言，这一批评自然比刘清平先生更进了一步。○23当代欧洲奉行大陆法系的国家及战前日本对犯人亲属的包庇隐匿行为一般定为不罚或不应当处罚，战后日本新刑法典将不罚修改为可以不罚，1974年《日本改正刑法草案》又将这一问题细分为两种情况：直系血亲或者配偶，为了本人（即犯人）的利益犯前两项之罪（即藏匿犯人和隐灭证据）的，不处罚。因此法律只能容许亲属相隐的行为，并赋予其免于处罚的法律豁免权。（《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第146—147页。

○66但另一方面，因为亲属相告的行为本身也是违反人性（或自然）的，所以，法律就不能为了惩罚偷盗和通奸，而准许甚至强制亲属相告。松冈义正在其经典著作《民事证据论》一书中讨论证人的作证义务问题时指出，所谓证人之义务，是指凡负有证人义务者，须就受诉法院或受命推事受托推事讯问之事项，本其真实而为供述，此即所谓证人之义务也。

本文只是通过上述的分析指出：在霍布斯、休谟和孟德斯鸠等启蒙思想家们那里，自由和平等虽然是他们的政治哲学和法律思想所坚持的核心理念，但是，他们对平等的理解，绝不是抽离了亲情之后的那种毫无差别的绝对平等观。甚至他们从西方现代容隐制的法定权利出发批评甚至指责中国古代容隐制的法定义务的做法，也无可厚非。所以，英国学者Thomas Nugent即直接将这两句话译为：This was contrary to nature: a wife to inform against her husband! a son to accuse his father!○62这里的意思再清楚不过，即在Nugent看来，孟德斯鸠所要表述的是妻子控告丈夫与儿子控告父亲的行为本身就是违背人的自然天性的行为。如休谟在谈论对于亲友的爱时指出：血统关系在亲、子之爱方面产生了心灵所能发生的最强的联系。

因此，当邓老师想当然地认为西方现代亲属容隐制所保护的是人人平等的权利或个人权利（隐私权）时，○84启蒙思想家们如孟德斯鸠和霍布斯等人，却是从爱有差等这一人的自然或天性的角度，确立亲属容隐权之道德根基的。○54除了隔靴搔痒这一判决失之武断以外，邓老师的这个总结还是相当精妙的。○80由此反观围绕亲亲互隐问题所展开的两次大讨论，我们可以发现，刘清平从法定权利的角度批判儒家从道德义务的层面对亲亲互隐所作的相关阐述，从根本上就是一种错位的批判，刘先生在其文章中丝毫没有意识到法律与道德两个层面或范畴之间的真正区别，他望文生义地理解范忠信先生基于期待可能性理论对亲属容隐制的立法依据所做的有益探讨，并武断地认为范先生的解释是根本站不住脚的荒唐理由，○81所以刘先生在其单向度的理论视野中动辄得出儒家伦理的深度悖论这一谬见是丝毫都不值得奇怪的。（储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，2005年，第118、211页。

）○24○66○67[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1963年，第（下册）176、（上册）2、（下册）176页。○39○51张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年，第226页、第228页注释○1。

）及高忠志所著的《美国证据法新解：相关性证据及其排除规则》一书。如道格拉斯法官所指出的，隐私权包括个人有权规划自己的事务，每位公民有权不受干扰地以自己认为最佳的方式规划自己的生活，做自己想做的事，去自己想去的地方。

）○41○42○43○44○53○57○59○79郭齐勇：《儒家伦理争鸣集》，湖北教育出版社，2004年，第658、658、655、652、653、922、895、13、894—899页。○33[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第266页。---------------------○1○2○3○26○27○45○49○50○54○55○56○58○60○61○64○65○83○84○87○88邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年，第28、54、57、57、57—58、26、26、26、26、27—28、28、10、9—15、97、97、58、307—308、157、157—165、163页。○64也正是基于这一原因，邓老师一再错误地认为孟德斯鸠的观点与家庭成员按照法律关系揭发亲属罪行的权利是完全可以并行不悖的。○28如果《俄瑞斯特》的例子确实宣示了亲属相互告发的权利的话，那么这一例子就与孟德斯鸠所强调的亲属容隐的义务直接相抵牾了，而不是什么可以并行不悖的。因为第一，正如本文已经指出的，从隐私权的角度理解西方近代容隐制的法理依据的做法本身就是不适当的。

○23我们可以通过一个简单的例子来理解这种豁免权与个人隐私权之间的区别：A基于其法定隐私权而实施某一行为，在此过程中，法律在无正当理由的情况下不能干涉或制止这一行为，同时法律也不允许其他人干涉或制止这一行为。○39这就是西方亲属容隐制度在立法上获得确证的根据。

综合以上分析，我们可以得出的结论是：邓老师从当代西方关于隐私权的主流理论的角度出发界定亲属容隐制的法律实质和法理根据的做法是不恰当的。我们是否可以如邓老师那样从隐私权的角度理解容隐制的法定内涵及其法理根据。

○85从人人平等的权利的角度入手论证西方亲属容隐制的法理依据时，邓老师不能回答关于容隐制的一个最简单的问题，即为什么亲属可以相隐，而亲属之外的一般人（不是亲属之外的所有人）不得相隐。因为即使舜的藏匿行为是合法的，舜父杀人的行为却仍然是违法的，因此舜不能干涉法律对其父亲的惩罚，就像舜在放弃天子之位前不能阻止皋陶对其父亲的抓捕一样。

概言之，当代大陆法系中的亲属容隐制包含两个方面的内容：（1），为使犯人免受处罚，犯人的亲属拥有拒绝作证○4和知情不举○5的权利（我们可以将这种权利称为亲属容隐制中消极的或不作为的权利）。○33在中日法学界，期待可能性理论被广泛运用于当代西方大陆法系中之亲属容隐制的法理解释之中。○10美国学者托克音顿亦说：美国学术界对隐私的定义五花八门。（2），为使犯人免受处罚，犯人的亲属可以藏匿、包庇犯人或主动帮助犯人毁灭、转移罪证而不受或可以不受处罚（我们可以将这些内容称为亲属容隐制中的积极的或主动作为的权利）

○24在这里，孟德斯鸠的表述再清楚不过：列赛逊突斯的法律准许（permits○25）亲属之间的互相控告，而孟德斯鸠则提出了严厉的批评：这真是一项罪恶的法律。因此，如何理解中西文化传统中的亲亲相隐关系以及在此基础上如何评价儒家亲亲相隐思想资源的当代意义，就成为了有待继续深入交流的话题。

（邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年，第96—97页。所以，英国学者Thomas Nugent即直接将这两句话译为：This was contrary to nature: a wife to inform against her husband! a son to accuse his father!○62这里的意思再清楚不过，即在Nugent看来，孟德斯鸠所要表述的是妻子控告丈夫与儿子控告父亲的行为本身就是违背人的自然天性的行为。

然而，深入考察邓老师的相关阐述，我们将会发现，邓老师对西方现代法律规范中的亲属容隐制的法律实质、法理依据及其人性论根基的理解，存在诸多可商榷的问题。所以这样的法律在实施过程中所必然遭遇的执行难（范先生语）的表现之一，正是陈述不实（松冈义正语）这一后果。

在解释这种亲属容隐权的原因时，松冈义正论述道：证人为原告或被告之亲属，或为原被告配偶者之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之弊害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。○35[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第436页。○73为了阐述这种类似爱有差等的自然同情心，休谟甚至说：人类的慷慨是很有限的，很少超出他们的朋友和家庭以外，最多也超不出本国以外。○57而刘、邓二人则主张将之视为道德上的恶，视为社会病毒○58、滋生腐败的温床○59，因而是狭隘的、陈旧的以及落后的和腐朽的。

除了那些被告人的配偶——他们仅仅在例外情形下才可以被强制为控方作证。首先，英美刑法在规定帮助罪犯罪和妨碍审判罪时均强调，任何人——包括犯人亲属在内——藏匿、包庇犯人时都会构成犯罪。

第二，从孟德斯鸠的表述中，我们不仅不能得出剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的这一观点，反而能够得出废除亲属容隐义务的法律是‘不人道的、罪恶的这一与邓老师直接相抵牾的观点。但是，当邓老师立足于所谓西方所发现的普世价值的真正基础和根源，即普遍理性以及人人具有的平等的人格这一前提，来指责中国儒家传统根植于爱有差等、（人）格有差等的亲亲互隐观念时，○83他恰恰没有意识到，他所谓的人人平等这一西方普世价值的基础，并不是现代西方亲属容隐制的真正基础。

○35国内著名刑法学者马克昌教授在《比较刑法学原理》一书中○36亦指出：这（即上述《日本刑法典》第105条——引者注）是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的表现。那么我们接下来要问的是：是什么因素使得法律无法期待个体公民检举揭发其有罪亲属、甚至无法期待他们不去藏匿庇护其有罪亲属呢？答案很简单，就是上文所谈到的人情或亲亲之情。